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87號令在操作執行中的七點思考

2018年01月09日 08:44 來源:中國政府采購報打印

  ■ 馬鍵

  《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號,以下簡稱87號令)已于2017年10月1日起正式施行。87號令遵循《政府采購法》及其實施條例的要求,結合政府采購實踐,對2004年頒布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號,以下簡稱18號令)進行了全面修訂和完善,在強化采購需求和履約驗收管理、推進結果導向,完善公平交易規則、提高透明度和公正性,完善采購程序、提高采購效率,強化采購人的主體責任、落實權責對等,保障供應商權利、降低制度性交易成本等方面均予以明確,可操作性強,堪稱政府采購從業人員組織招標投標工作的操作指南。

  87號令實施至今已有三個多月,在學習貫徹87號令的過程中,如何正確理解87號令的精神實質,準確把握87號令的規范標準,是一線人員非常關心的問題。筆者結合自己學習和工作中的一些難點、疑點,提出幾點思考,供業內同仁參考。鑒于筆者水平有限,難免存在謬誤,歡迎各位同仁批評指正。

  一、關于供應商的資格審查

  87號令第四十四條第一款規定,“公開招標采購項目開標結束后,采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查”。這雖只是短短的一句話,卻涉及招投標程序的重大變化,它改變了由評標委員會負責投標人資格審查的操作方式,也有別于非政府采購的招投標規定,被業界稱為一大突破。不過,87號令并沒有對采購人或代理機構如何組織供應商的資格審查提出明確要求,為實際操作預留了空間。

  實踐中,資格審查應當由采購人負責,還是由代理機構負責,抑或由二者共同負責?筆者認為,這應按采購人和代理機構的委托代理協議行事。如果委托代理協議明確資格審查由代理機構負責,則屬于代理機構的責任。一般來說,資格審查應以采購人為主,代理機構協助,這是因為,供應商的特定資格條件是由采購人提出的,采購人對有關資質及相關證明文件更為熟悉,把握得更準確,即便采購人與代理機構在某些問題的認識上出現了分歧,也應以采購人的意見為準,這也符合強化采購人主體權責的精神。

  也許有人認為,資格審查僅是檢查資料的有或無,是很簡單的事情,不會出現大的差錯。其實不然。評審過程中,資格審查出現錯誤的情況時有發生,當評審結束后發現資格審查出現錯誤,該如何處理?目前看來,除了在評審現場發現錯誤及時糾正外,采購人、代理機構只能上報財政部門處理,除此尚無更好的辦法——《財政部關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》(財庫〔2012〕69號)中可以重新評審的五種情況,在87號令第六十四條中已修改為四種情況,刪除了“資格性檢查認定錯誤”一項,失去了自我糾錯的機會。

  二、關于聯合體投標的資格認定

  《政府采購法》第二十四條規定,“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體,以一個供應商的身份共同參加政府采購。以聯合體形式進行政府采購的,參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件,并應當向采購人提交聯合協議,載明聯合體各方應當承擔的工作和義務”,而其第二十二條規定的供應商應當具備的條件除了基本的六條之外,還有采購人根據采購項目的特殊要求規定的供應商的特定條件。在筆者看來,合格的投標人應滿足供應商資格條件的六項基本條件和特定條件。那么,聯合體投標的資格是否合格,該如何判定呢?18號令第三十四條第二款規定,“以聯合體形式參加投標的,聯合體各方均應當符合政府采購法第二十二條第一款規定的條件。采購人根據采購項目的特殊要求規定投標人特定條件的,聯合體各方中至少應當有一方符合采購人規定的特定條件”,表述明顯不同,可以說對《政府采購法》作了注解,而87號令則刪除了這一條。

  實際操作中,對此該如何把握?組成聯合體投標,聯合體各方除符合《政府采購法》第二十二條第一款規定的六項條件外,對采購人規定的特定條件,一般有三種情況:一是聯合體各方均完全符合特定條件,即“強強聯合”;二是聯合體各方中至少有一方完全符合特定條件,其他聯合方則部分符合特定條件,即“強弱聯合”;三是聯合體各方可能單獨不能完全符合特定條件,但聯合體整體符合特定條件,即“互補型聯合”。三種聯合模式的寬嚴尺度是不同的。如果要求聯合體各方均符合所有的資格條件,即“強強聯合”,則有違聯合體投標的立法初衷,失去聯合的意義,也不符合鼓勵中小微企業發展的政策性要求;如果按18號令的理解,認可“聯合體各方中至少應當有一方符合采購人規定的特定條件”的“強弱”聯合方式,似有違《政府采購法》第二十四條之嫌,且87號令已刪除此條,于法無據。筆者認為,“互補型聯合”才最符合聯合的初衷,最具有實際意義。建議監管部門給予權威解讀。

  三、關于投標品牌的認定

  87號令第十七條規定,“采購人、采購代理機構不得將投標人注冊資金、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇?!币蟛荒軐a品生產廠家的授權作為資格條件,必將出現同一品牌產品有多家供應商投標的情況。對此,87號令第三十一條也給出了解決方案,即提供同品牌產品的不同投標人,只認定一家參加評標或只有一家投標人有中標資格。

  投標人資格要求不得設置生產廠家授權,是為了避免廠家對供應商的操控;評標時認定沒有三個及以上品牌產品投標則項目廢標,是為了促進有效競爭,防止圍標。

  筆者認為,一般而言,要求提供生產廠家授權,主要有兩個目的,一是供貨有保障,二是對維修、零配件供應等售后服務放心。如果在評標時對提供相同品牌產品的不同投標人按一家投標人計算,在三家以上投標人參與投標、但只有兩個品牌產品的情況下,則必然廢標。與其在評標時對投標產品品牌數量進行限制,為何不把這個關口前移,允許生產廠家授權,讓品牌之間展開競爭呢?《財政部關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》(財辦庫〔2003〕38號)也強調,“政府采購的競爭是指符合采購人采購需求的不同品牌或者不同生產制造商之間的競爭”“……為了避免同一品牌同一型號產品出現多個投標人的現象,應當在招標文件中明確規定,同一品牌同一型號只能由一家供應商參加……”既然是鼓勵品牌之間的競爭,評標時認定沒有三個及以上品牌產品投標則項目廢標,不如規定,沒有三個及以上品牌的產品投標則不能開標。而要讓投標人數和產品品牌數相對應,則勢必涉及品牌授權;進口貨物招標就允許生產廠家進行投標授權,這也是國際通行做法,能夠減少因參與投標競爭的品牌不足三家而導致廢標的情況,降低社會成本。

  四、關于評標結果的重新評審

  關于重新評審,《政府采購實施條例》(以下簡稱《條例》)第四十四條有著嚴格限制。87號令第六十四條明確了可以重新評審的四種情況,主要是客觀評分和計分錯誤,不包括評委主觀判斷失誤而導致的評審錯誤的情況。實踐中,出于主、客觀原因,評委對一些技術問題判斷失誤的情況并非罕見,如果確系評委主觀判斷錯誤造成誤評,卻沒有機會對誤評產生的結果進行糾正,不能不說是一種遺憾。誠然,重新評審不能濫用,建議相關法律法規在評委協助處理質疑事項中對此予以完善。如果對評委非主觀故意原因造成的評審失誤不能糾正,按《條例》第七十五條的違法責任來進行處罰,可能對評審專家不夠公平。

  五、關于評標結果的確認

  18號令第五十九條規定,“采購人應當在收到評標報告后五個工作日內,按照評標報告中推薦的中標候選供應商順序確定中標供應商”,據此,采購人只能依序確定中標人,別無他選。

  87號令對此進行了調整,其第六十八條規定,“采購人應當自收到評標報告之日起5個工作日內,在評標報告確定的中標候選人名單中按順序確定招標人”“采購人在收到評標報告5個工作日內未按評標報告推薦的中標候選人順序確定中標人,又不能說明合法理由的,視同按評標報告推薦的順序確定排名第一的中標候選人為中標人?!边@一修改,是否意味著采購人如能說明合法理由,就可以確定第二名或第三名中標候選人為中標人呢?

  筆者理解,評標報告推薦的中標候選人應該都是能滿足招標文件的技術和商務實質性要求的。采購人一般應按評標報告推薦的中標候選人順序確定中標人,如果采購人有合法和充分的理由,應當具有選擇第二名或第三名的權利。這與落實采購人的主體責任、強化權責對等的思想是相吻合的。

  六、關于中標結果公告

  87號令第六十九條規定,“采購人或者采購代理機構應當自中標人確定之日起2個工作日內,在省級以上財政部門指定的媒體上公告中標結果,招標文件應當隨中標結果同時公告”“在公告中標結果的同時,采購人或者采購代理機構應當向中標人發出中標通知書”。由此可見,政府采購沒有評審結果公示環節,這是其與非政府采購招標投標程序的重要區別之一。

  根據《〈條例〉釋義》,這是因為政府采購供應商的救濟渠道是質疑和投訴,提出質疑的時限為供應商知道或者應該知其權益受到損害之日起七個工作日內,從時間上看,對供應商的救濟力度更大,如果再增加中標結果公示環節,采購效率將大大降低。

  但筆者認為,問題的核心不是效率,而是評審結果在程序上是否具有糾錯機制。有無評審結果公示環節的關鍵區別在于,非政府采購招標是在評標結果公示期滿無異議后,再發出中標通知書,如評標結果確實存在問題可以及時糾正;而政府采購招標則是直接進行中標結果公告,要求在公告的同時發出中標通知書,雖然供應商可以在七個工作日內提出質疑,但具備法律效力的中標通知書已經發出,法律意義上的承諾已經生效,有的項目,供應商可能已在七個工作日內簽訂合同并履行完畢,當采購人或代理機構收到質疑且質疑屬實時,已失去了糾錯的機會,可能面臨投訴甚至訴訟等,增加無謂的社會成本。這樣的制度安排愿望是良好的,但可能事倍功半。

  值得注意的是,《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號文)第十七條明確了預中標、成交結果公示制度,第十八條明確了中標、成交結果公告制度,同屬政府采購管理辦法,但處理方式卻迥然不同。

  七、關于質疑投訴處理

  《政府采購法》第六章、《條例》第六章、18號令第六十三條等均對質疑投訴的處理作了原則性規定,87號令則刪除了質疑投訴處理的有關內容。質疑投訴是供應商維權救濟的重要渠道,是供應商對采購人或代理機構招標行為的重要監督方式,也使得采購人或代理機構對招標文件、中標結果、招標過程中的違法違規行為有糾錯的機會。在筆者看來,缺少質疑投訴處理內容的招投標管理辦法是不夠完整的。從某種意義上講,質疑的處理可能更為關鍵,它應該是第一道“防火墻”,妥善地處理質疑,可以糾正錯誤,化解矛盾,避免后續的投訴甚至行政訴訟。

  然而,從現有的規章要求和采購實踐來看,有重投訴處理輕質疑答復的傾向。如,質疑的答復時間是在收到供應商書面質疑后七個工作日內,且是剛性的,但在實際處理質疑過程中,代理機構往往要同采購人、質疑人和被質疑人溝通,了解核實相關情況,收集證明材料,有時還需評委協助認定處理,一般在七個工作日內是難以完成的。如果由于時間限定無法更好地溝通、核實相關情況,只是簡單地復核資料、草率答復,則只能將矛盾后移,增加投訴風險。建議在修訂或出臺相關法律法規時考慮這些因素。

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